О законе о согласии

23.10.2023

nõusolek

В чем разница между моделями «нет» и «да», согласием и несогласием, что лежит в их основе и что за ними скрывается? Какую практическую помощь жертвам и свидетелям оказывает закон о согласии, основанный на модели «да»? Что мы можем почерпнуть из исландского опыта? Объясняет Элиза Рохтметс, экспертка по правам человека Feministeerium.

Дискуссии о законе о согласии, т.е. о том, как сделать правовое регулирование сексуализированного насилия основанным на принципе согласия, ведутся в Эстонии эпизодично с 2021 года.¹ Простыми словами, содержание реформы таково: половой акт, происходящий без свободно выраженного согласия обеих сторон, является изнасилованием и должен быть определен в законе как таковой. Дискуссия, изначально сфокусировавшаяся на презумпции невиновности², стала более предметной к лету 2023 года.³ Реформу публично поддерживает Тоомас Лийва, старший прокурор Лыунаской окружной прокуратуры,⁴ а в коалиционное соглашение включен соответствующий пункт.⁵ Здесь я обосную, как регулирование на основе согласия позволяет более эффективно защищать право людей на сексуальное самоопределение. Поскольку я уже перечисляла различные формулировки определения сексуализированного насилия на основе согласия и описывала реформу и международные тенденции в статье Feministeerium,⁶, я сосредоточусь на двух случаях, иллюстрирующих содержательные отличия, которые может принести эта реформа.

Половой акт, происходящий без свободно выраженного согласия обеих сторон, является изнасилованием и должен быть определен в законе как таковой.

Дискуссия, разразившаяся в июле 2023 года в связи с оправданием мужчин, обвиняемых в групповом изнасиловании в Вильянди, показала, что людям не чужд подход к сексуальному насилию, основанный на согласии, — то, что недобровольный секс является изнасилованием, уже стало общеизвестным, по крайней мере среди молодежи. Люди в социальных сетях скорее выражают недоумение по поводу того, что в нашем обществе изнасилование определяется по-другому. Согласно действующим законам, это не половое сношение без согласия всех сторон, а нежелательное половое сношение, достигнутое путем нарушения воли жертвы, либо с применением силы (в том числе угроз), либо с использованием беспомощного состояния. С чисто аналитической точки зрения это ограничение, поскольку априори сексуальных действий без согласия больше, чем сексуальных действий, связанных с использованием беспомощного состояния или применением насилия для подавления сопротивления. Таким образом, подход, основанный на согласии, должен позволить квалифицировать как изнасилование большее количество ситуаций, и потенциально большее число жертв может рассчитывать на справедливое правосудие.

Однако в качестве контраргумента на эту точку зрения можно привести тот факт, что в судебной практике значение понятия «беспомощное состояние» настолько расширено, что включает в себя все ситуации изнасилования. Так, например, неожиданность, лишение сна, сильное опьянение или «объективно присутствующая физическая подчиненность» рассматриваются как беспомощные состояния.⁷ А те случаи, что не входят в этот список, упоминаются в других статьях, регулирующих преступления против полового самоопределения (которые юридически не называются изнасилованием, но фактически таковыми являются). Я бы утверждала, что чисто концептуальный акцент на охвате определения изнасилования сбивает нас с правильного пути, поскольку не учитывает процессуально ограничительный эффект действующего определения изнасилования, которое, даже при идеальном применении, игнорирует современную сексуальную этику и предоставляет жертвам меньшую защиту, чем определение изнасилования, основанное на утвердительном согласии (affirmative consent).

Кристиан ван Кувенберг, «Три молодых белых мужчины и черная женщина» (ранее также «Сцена из «Манер»: изнасилование негритянки»; 1632 г.). Картина шокировала зрителей того времени изображением белых мужчин, занимающихся сексом с чернокожей женщиной. Мы же видим на картине нечто иное: эстетизацию группового изнасилования в стиле «немного пошалил», где художник также заметно карикатурно изобразил чернокожую женщину, что контрастирует с реалистичностью остального полотна.

Возьмем, к примеру, интервью Кирсти Вайнкюла с судьями Леа Пяхкель и Катре Поляковой, которые особенно ярко раскрывают как суть действующего законодательства, так и (возможно, непреднамеренно) отношение системы правосудия к жертвам. Во-первых, из интервью с судьями стало ясно, что более тонкие трактовки Верховного суда остаются в тени, и судьи четко дали понять, что если не будут обнаружены следы насилия или веществ в крови, то эти заявления вряд ли будут переданы из полиции в прокуратуру.⁸ Отсюда вытекает процессуально ограничительный эффект действующего определения изнасилования: лицо, первым реагирующее на изнасилование (как правило, сотрудник полиции), должно основывать свою оценку «перспектив» уголовного преследования на собственном понимании юридического определения ситуации беспомощности или насилия при получении сообщения о преступлении. Чем шире Верховный суд трактует значение понятия «беспомощное состояние», тем больше действующий закон требует от специалиста по оказанию первой помощи знания решений Верховного суда и умственной гимнастики. Если предположить, что для определения понятия беспомощного состояния достаточно просто сказать «нет», то мы все равно столкнемся с чисто человеческой проблемой: никто интуитивно не приходит к такому широкому толкованию понятия состояния беспомощности. Однако подобная умственная гимнастика исчезнет, если изнасилование будет определяться в терминах согласия—- ведь «нет» однозначно свидетельствует о том, что согласия не было.

То, что недобровольный секс является изнасилованием, уже стало общеизвестным, по крайней мере среди молодежи. Люди в социальных сетях скорее выражают недоумение по поводу того, что в нашем обществе изнасилование определяется по-другому.

Плохое исполнение закона не обязательно означает, что его нужно менять, но даже при идеальном исполнении, когда сказанного «нет» было бы достаточно, остается внутренняя проблема: закон связывает изнасилование с нарушением воли, а не с требованием согласия на вступление в половую связь. Поэтому вариант закона о согласии, при котором жертва должна выразить свое нежелание каким-либо видимым образом, не улучшит положение жертвы. В некотором смысле важнее то, как определяется согласие, чем то, что изнасилование определяется в законе с точки зрения согласия. Если закон трактуется таким образом, что молчание также является согласием,⁹ то потенциальное влияние изменений в Эстонии, скорее всего, будет очень незначительным или вообще отсутствовать. Если же, напротив, согласие определяется позитивно, т.е. оно должно быть выражено каким-либо образом (не обязательно словесно), и другая сторона должна убедиться в том, что оно было дано свободно, как это требуется в большинстве стран, где действует закон о согласии, то права жертвы будут защищены лучше.

Недостатком существующего определения изнасилования является то, что оно распределяет моральную ответственность за сексуальное насилие между жертвой и насильником, хотя жертва никогда не виновата. Отношение «нет — значит нет» по своей природе предполагает, что должно было произойти нечто, на что было сказано «нет» или на что «нет» не могло быть сказано из-за беспомощности. Даже при идеальном доказательстве (кто-то снял все от начала до конца) существующее определение слишком сурово по отношению к жертве, поскольку она должна сопротивляться или объяснить, почему она не могла сопротивляться. А суд будет оценивать, достаточно ли разумно она это сделала или была ли достаточно беспомощна, чтобы этого не сделать». Ольга Герасименко, эксперт по сексуализированному насилию, справедливо отмечает,¹⁰ что за таким подходом скрывается противоестественное требование к жертве непосредственно подавить инстинкт самосохранения и оказать сопротивление человеку, который может причинить ей еще большую боль. Сексуализированное насилие начинается не в тот момент, когда один делает то, чего не хочет другой, а когда одной из сторон дозволено не считаться с потребностями другой и не обдумывать свои действия до того, как ему окажут сопротивление.

Рисунок Томаса Роуландсона (1780-1827 гг.) кто-то назвал «Обнимающаяся обнаженная пара», а кто-то поместил его в категорию «Изнасилование в искусстве» в базе данных Wikimedia Commons. Есть ли на картине признаки насилия? А как насчет утвердительного согласия? Купидон спокойно наблюдает за изнасилованием, или его руки связаны за спиной?

Подход, который снижает вред и обеспечивает лучшую защиту жертв, — это модель «да», основанная на предпосылке, что «молчание — не согласие» или «да — значит да». Половой акт, при котором отсутствует высказанное с энтузиазмом, то есть положительно-выраженное согласие, является изнасилованием. В этом случае моральная ответственность за изнасилование полностью ложится на насильника, поскольку от жертвы априори не требуется сопротивляться, оставлять следы или оправдывать отсутствие сопротивления, например, объяснять его «объективно существующей физической подчиненностью». В этой модели человек, прикасающейся к телу другого человека сексуальным образом, несет моральное обязательство сперва выяснить, является ли его прикосновение желанным. Если он этого не сделал, и его прикосновения действительно оказались идущими против воли другого,, то это является нарушением его права на сексуальное самоопределение. Защита типа «я не понял, что она не хотела, потому что она не сопротивлялась и не сказала «нет»» уже не будет являться основанием для сомнений в намерениях насильника, как это происходит сегодня.¹¹

Судьи четко дали понять, что если не будут обнаружены следы насилия или веществ в крови, то эти заявления вряд ли будут переданы из полиции в прокуратуру.

Какие практические изменения в работе полиции, прокуратуры и судей произойдут в результате изменения законодательства, будет зависеть от того, введут ли какие-либо средства защиты в дополнение к подходу «да — значит да», например, ограничение использования сексуальной истории жертвы в качестве доказательств. ¹² Самое малое, что изменится при принятии закона, основанного на согласии, — это стандарт доказывания. Если в настоящее время при изнасиловании необходимо доказать, что насилие или состояние беспомощности было применено для того, чтобы сломить волю жертвы, то в будущем необходимо будет доказать, что сексуальный акт произошел без согласия. Однако требование доказать факт насилия или беспомощного состояния не исчезнет из закона о согласии, а останется одним из нескольких альтернативных условий, соблюдение которых будет свидетельствовать о том, что согласие не давалось. Согласие не давалось и в тех случаях, когда жертва, не желавшая вступать в половую связь, была принуждена силой или экономическими средствами, либо когда жертва была пассивна на протяжении всего времени и не подавала никаких словесных или физических признаков того, что хочет этого. Также необходимо будет доказать, что обвиняемый умышленно вступил в половую связь с жертвой без согласия другой стороны, если только в Пенитенциарный кодекс не будет добавлен раздел об изнасиловании по неосторожности, как в Швеции, но это вопрос для отдельной дискуссии. Достаточно сказать, что умысел в контексте сексуализированного насилия претерпел изменения и в англо-американских странах.

Это изменение можно пояснить на примере, описанном Торбьёрг Гуннлаугсдоттир, бывшей исландской прокуроркой и одной из инициаторок принятия закона о согласии в Исландии.¹³ Главным изменением стало то, что если по закону, основанному на принуждении, прокурор задавал вопросы, позволяющие понять, давал ли подозреваемый жертве вещество, применял ли силу или угрожал, то после изменения акцент был перенесен на то, как подозреваемый установил, что жертва хочет с ним переспать. Гуннлаугсдоттир подчеркнула, что поиск признаков отсутствия согласия позволяет лучше рассмотреть общую картину — есть практическая разница между поиском признаков отсутствия согласия и поиском признаков насилия и беспомощности.

Сексуализированное насилие начинается не в тот момент, когда один делает то, чего не хочет другой, а когда одной из сторон дозволено не считаться с потребностями другой и не обдумывать свои действия до того, как ему окажут сопротивление.

Гуннлаугсдоттир приводит пример вечеринки в квартире, где мужчина и женщина идут в туалет, потому что мужчина сказал женщине, что ему нужно поговорить с ней наедине. Затем мужчина насилует женщину, которая затем выходит из туалета, выглядит растрепанной и, по словам очевидцев, плачет и исчезает с вечеринки. После этого она сообщает остальным о случившемся, и те советуют ей обратиться в полицию. Гуннлаугсдоттирg говорит, что акцент на насилии или беспомощности не привел бы к обвинительному приговору, поскольку человек вышел сам, и на его теле нет следов насилия, что встречается часто. Однако, помимо показаний потерпевшей, есть и другие признаки противовольности: ее поведение при выходе из туалета, показания и оценка психолога — люди на вечеринке видели ее реакцию и решили, что произошло что-то плохое. Значение имеет и то, что впоследствии обвиняемый извинялся перед потерпевшей. Гуннлаугсдоттир добавляет, что аргумент «жертва все равно могла бы за себя постоять в какой-то момент» в их практике уходит в прошлое.

Мнение Гуннлаугсдоттир о том, что модель определения изнасилования, основанная на необходимости согласия, поможет судам анализировать ситуацию более целостно, с одной стороны, представляется необоснованным в наших условиях, поскольку Верховный суд также подчеркнул, что доказательства должны рассматриваться в комплексе и в контексте. Однако это не опровергает критики в адрес того, что используемая в настоящее время в нашей стране модель, основанная на принуждении, направляет вопросы и аргументы в сторону, оторванную от реальности, но, тем не менее, по установленным этой моделью правилам игры, являющуюся целостной и всеохватывающей аргументацией. Эту проблему можно проиллюстрировать, например, на примере решения Верховного суда, которое в народе ласково называют «собачьим казусом» [РККК1-17-1629]. Верховный суд отменил решение районного суда о том, что отчим изнасиловал свою умственно отсталую приемную дочь, мотивируя это тем, что из показаний дочери следует, что она и раньше говорила мужчине «нет», после чего отчим отставал от нее, либо натравливала на него собак, когда он приближался к ней. Например, в мотивировочной части решения Верховного суда говорится: «Таким образом, из показаний потерпевшей следует, что в некоторых случаях она могла оказать сопротивление обвиняемому, которое, возможно, оказалось успешным». Исходя из решения суда, показания потерпевшей не содержат более подробной информации о том, какой именно характер носило ее сопротивление обвиняемому и положило ли оно конец действиям сексуального характера обвиняемого».¹⁴

Популярный сборник криминальных историй «Ньюгейтский календарь» так иллюстрирует дело 1768 года, в котором Фредерик Калверт, последний барон Балтимора, был обвинен в изнасиловании Сары Вудкок. Суд оправдал барона, поскольку женщина «не оказала достаточного сопротивления». Как видим, в 2018 году Верховный суд последовал многовековой дворянской правовой традиции.

Верховный суд также отметил, что, хотя дочь заявила, что пыталась оттолкнуть мужчину, не было доказательств того, что он сдерживал ее или иным образом сломил ее сопротивление. Помимо прочего, из приведенной судебной практики по нескольким делам следует, что вполне уместно оценить способность потерпевшей к сопротивлению и то, был ли ее отказ от сопротивления объективно оправдан. Я бы посоветовала читателю проанализировать это решение и спросить себя, идет ли речь о недостатке доказательств или о том, что должно быть доказано. Если бы главным вопросом было доказательство отсутствия восторженного согласия, то рассуждения о способности потерпевшей (да еще и несовершеннолетней) к сопротивлению потеряли бы смысл. Оценив показания потерпевшей как достоверные, можно однозначно утверждать, что половой акт был совершен без ее согласия, т.е. что она была изнасилована.

В научной литературе нет доказательств того, что принятие закона о согласии по модели «да» ухудшит положение жертв или системы правосудия. Опасения, что это увеличит риск заключения в тюрьму невиновных людей (читай: сыновей влиятельных лиц), не имеют эмпирического обоснования. Например, доклад Стины Холмберг, авторки шведского исследования влияния Закона о согласии, показывает, что лавины дел «серой зоны» не было, но ее исследовательская группа была удивлена тем, что больше дел, которые должны были быть охвачены и в предыдущей форме закона, были переданы в суд и обвиняемые были осуждены.¹⁵ Таким образом, поправка также снизила психологические барьеры как для жертв, так и для адвокатов — увеличился процент заявлений об изнасиловании, а прокуроры стали охотнее обращаться в суд. И именно прокуроры и сами судьи оказались удовлетворены изменениями. Со стороны полиции было выражено желание получить больше поддержки и рекомендаций относительно того, какие доказательства необходимо собирать, а сильнее всего недовольны отсутствием юридической ясности были адвокаты.

Опасения, что это увеличит риск заключения в тюрьму невиновных людей (читай: сыновей влиятельных лиц), не имеют эмпирического обоснования.

Изменение определения изнасилования в Европе было обусловлено как улучшением положения женщин в обществе, так и растущим осознанием того, что право на сексуальное самоопределение является фундаментальным правом, которое нарушается, если любой сексуальный контакт происходит без (свободного) согласия участвующих сторон. Защита этого фундаментального права будет более эффективной, если в основу положений о сексуальном насилии будет положено свободное согласие и современное понимание сексуальной автономии.

Статья впервые опубликована в журнале Vikerkaar в октябре 2023 года. Публикуется по согласованию.